פסק-דין בתיק ע"א 32013-01-13

כב' השופט א. ואגו:

לפנינו ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בבאר-שבע (כב' השופטת מ. וולפסון), בת.א 4613/06, שניתן ביום 5.12.12, ושבו נתקבלה, חלקית, תביעת נזיקין (נזקי גוף), של המערער כנגד המשיבה, בעילה של רשלנות רפואית, ונשוא הערעור הוא חלק התביעה אשר נדחה ע"י בימ"ש השלום.

נדחתה הטענה כי היתה התרשלות מצד המשיבה ורופאיה, אך, נפסק כי היה פגם במתן ההסברים למערער ובקבלת הסכמתו המודעת לניתוח, ובראש נזק זה, של פגיעה באוטונומיה, נפסק לו פיצוי של 150,000 ש"ח. כמו-כן, חויבה המשיבה בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 35,100 ש"ח.

הערעור מופנה כנגד דחיית עילת הרשלנות, ועל מיעוט סכום הפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה. מטעם המשיבה לא הוגש ערעור על חיובה החלקי כנ"ל.

המערער נותח במכון הלייזר של בי"ח אסף הרופא, השייך למשיבה, ביום 7.06.99, לצורך תיקון ראייתו (בשל קוצר ראייה גבוה), כאשר מדובר בטיפול, בשתי עיניו, באותו מועד, באמצעות מכשיר לייזר אקסימר, ובשיטה הקרויה Lasik.

לא היתה מחלוקת על כי הניתוח לא בוצע במרכז הקרנית, כנדרש, וקיימת דה-צנטרציה בחיתוך המיתלה, כלומר, סטייה מהמרכז, כאשר מדובר בסטייה סימטרית בשתי העיניים לכיוון האף, בשיעור 1.5-2 מ"מ, וזו הביאה לליקויים בראיה בשתי העיניים. הנזק קל יותר בעין ימין (תיקון אפשרי עם משקפיים) וחמור יותר בעין שמאל. לאחר הניתוח התלונן המערער על ראיה "מרוחה" בעין ימין, ועל היעדר יכולת לראות בעין שמאל.

התביעה הוגשה ביום 31.05.06 - ימים ספורים טרם חלוף תקופת ההתיישנות, ונטען בה כי הסיבוך המתואר לעיל נגרם כתוצאה מהתרשלות המכון ורופאיו, וכן כי לא ניתנו למערער הסברים נאותים כדי לגבש הסכמה מודעת לניתוח ולסיבוכיו האפשריים, ועל-כן על המשיבה לחוב במלוא הנזקים וההפסדים שהכשל בטיפול גרם לו. המערער נסמך על חוות-דעת של פרופ' מ. לזר, מומחה ומנתח ברפואת עיניים, אשר קבע כי סביר להניח שהסיבה לסיבוך היתה תקלה טכנית במכשיר. הדה-צנטרציה, כשלעצמה, היא סיבוך ידוע של ניתוחי הלייזר, וההנחה היא שהדבר קורה כתוצאה מתזוזה של העין תוך כדי טיפול. אולם - מאחר שהתופעה כאן התרחשה בצורה סימטרית לחלוטין, בשתי העיניים, הכיוון הסביר יותר הינו זה של תקלת מכשיר.

המשיבה, בהגנתה כנגד התביעה, ולביסוס טענתה המרכזית בדבר היעדר כל רשלנות לפיתחה, צרפה את חוות דעתו של פרופ' ש. מרין ז"ל, אף הוא מומחה למחלות עיניים, אשר גרס כי הדה-צנטרציה של המיתלה, שאינה נחשבת לרשלנות בביצוע הניתוח, אלא לסיבוך נדיר יחסית, נגרמה מתזוזה איטית ובלתי מורגשת של טבעת השאיבה המשמשת בניתוח. תזוזה זו אינה ניתנת להבחנה ע"י המנתח תוך כדי הפרוצדורה. עד היום אין פתרון מוחלט לבעיה זו, הגם, שלימים, ולאחר מועד הניתוח דנן, פותח והוכנס לשימוש מכשיר Eye Tracker, העוקב אחר העין בזמן הניתוח, אך אפילו פיתוח זה לא פתר הבעיה לחלוטין.

בכתב התביעה נוספה טענה, המתיימרת להסביר את גורם התקלה, אף שאין הדבר מגובה בחווה"ד המומחה שצורפה, ובגידרה נאמר כי המנתח, ד"ר קרקובסקי ז"ל (שנפטר טרם שמיעת המשפט), היה ער לכך שהמערער מזיז את עיניו וסוטה מנקודת המיקוד האדומה שעל התקרה, ואף גער בו בשלב ניתוח עין ימין, ואולם הוא סירב לבקשת המערער להמתין שעה-שעתיים טרם הטיפול בעין שמאל, ועל-כן לא חדלה תופעת הזזת עיני המערער, ונגרם הנזק, הגדול יותר, לעין זו.

ראוי לציין, כי מעיון בסיכומי ב"כ המערער, בהליך דלמטה, עולה, שפרקליטי המערער לא עמדו עוד על קביעה שתאמץ הסברה שפרופ' לזר ציין כסיבת הסיבוך - התקלה הטכנית, והעניקו משקל דווקא לתיאוריה של תזוזת עיני התובע בזמן הטיפול, זו שעלתה, לשיטתם, מעדות המערער. נטען, כי בין שמדובר בתקלה במכשיר, בין בתזוזת העין, היה בידי המשיבה למנוע, אלמלא התרשלה, את קרות הנזק. את המכשיר צריך היה לכייל ולהבטיח פעולתו התקינה, וביחס לתזוזת העיניים, ניתן היה לדחות הניתוח בעין שמאל, משהוברר שהמערער אינו נח בשקט ואינו שולט על מרכוז מבטו ותנועת עיניו.

מכל מקום - באי-כח המערער טענו כי התמלאו התנאים להעתקת נטל הראיה על כתפי המשיבה, מכח סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (החלת הכלל "הדבר מדבר בעדו"), ולפי שזו לא הוכיחה את היעדר התרשלותה, יש לקבוע חבותה בנזק.

לאחר שכב' השופטת וולפסון ניתחה, במסגרת פסק דינה, בהרחבה ובפירוט, את מכלול הראיות שהונחו בפני ביהמ"ש, ובפרט את חוות-דעת המומחים וחקירותיהם הנגדיות, קבעה, כי לא הונחה תשתית לכך שד"ר קרקובסקי ז"ל סטה מסטנדרט רפואי או פרקטיקה רפואית מקובלת. בבחינת "חוכמה לאחר מעשה", ספרות רפואית מאוחרת יותר, נמצא קשר אפשרי בין עיניים גדולות (כשל המערער) לבין תזוזת טבעת השאיבה והיקף התזוזה, וכן הוכנסה לשימוש המערכת לעקיבת תנועת העין. ידע זה, והמכשור המתקדם, לא היו בנמצא בזמן אמת (מכשיר העקיבה היה קיים, אך לא בשימוש נפוץ ולא נצבר לגביו ניסיון מקצועי), ואין לייחס רשלנות למנתח, לעת ביצוע הטיפול. אשר לאי-הפסקת הטיפול בשלב שבין שתי העיניים, לנוכח האפשרות שהעין זזה מהמיקוד, באופן רצוני או לא רצוני, הוטעם, שאף פרופ' לזר, מומחה המערער, לא מצא ליקוי בפרקטיקה של ד"ר קרקובסקי, או בכך שנמנע מלהתייעץ, בשלב זה, עם הרופא הבכיר, מנהל המכון, פרופ' נמט. 

כמו-כן, קבע בימ"ש השלום כי אין המערער יכול ליהנות מהיפוך הנטל מכח סעיף 41 הנ"ל. פרופ' לזר חיווה דעתו בדבר הסיבה שגרמה לנזק. לכאורה, יכול היה המערער ליהנות מהחזקה שבחוק לגבי סוגיית הכיול למכשיר, אולם, הוא לא העלה את הנושא בפני המשיבה בסמוך לאירועים, באופן שהיה מאפשר בחינת המכשיר, ובדיקה האם היו תלונות נוספות של חולים שנותחו באותו יום או בסמוך. תיזה זו עלתה בחווה"ד פרופ' לזר רק אחרי כ- 7 שנים, כשלא היתה בידי המשיבה יכולת מעשית לבדוק טענה זו. בשל אותו שיהוי והנזק הראייתי שבא בעקבותיו - קבע בימ"ש השלום כי אין מקום ליישם הוראת היפוך הנטל. אשר להיבט של אי-שימוש באמצעים המונעים תזוזת העין, וכאשר לא הוכח כלל שבאותו זמן היו בנמצא מכשירים ואמצעים כאלה (כאמור - יש לסייג קביעה זו לכך שככל הנראה המכשיר כבר פותח, אך השימוש בו לא היה נפוץ, ובוודאי לא מחויב בפרקטיקה הנוהגת והסבירה, כך עולה בבירור מכל העדויות), לא התקיים התנאי ההכרחי לתחולת סעיף 41, ולפיו "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה".

במישור העילה שעניינה פגיעה באוטונומיה - התקבלה הטענה שהמערער לא זכה להסברים מלאים ומפורטים, שיכלו לצייד אותו בכלים לבחון את הסיכונים והחלופות השונות שלרשותו, ועל-כן נפגעה אוטונומיית הרצון שלו באופן המזכה אותו בפיצוי, שנקבע על דרך אומדן, והועמד, כאמור, על סך 150,000 ש"ח.    

הערעור שלפנינו מתמקד, רובו ככולו, בטענה שנפלה שגגה בפסה"ד קמא, משלא נפסק שהמשיבה התרשלה בניתוח שנועד לתיקון ראיית המערער, וליבת ההשגה על הקביעה שנעשתה, היא בכך שלא יושמה הדוקטרינה של "הדבר מדבר בעדו". לו הוחל סעיף 41 לפקודת הנזיקין, על ענייננו, כי אז גורס המערער שהמשיבה כשלה בהוכחת היעדר התרשלותה, והילכך מן הדין היה לפסוק לזכותו, ולעבור לשלב של כימות הנזקים שנגרמו ופסיקת הפיצוי המגיע. כמו-כן, עותר המערער להגדלת סכום הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

בעיקרי הטיעון ובהשלמתם, בדיון שנערך בפנינו, טוען ב"כ המערער כי:

1.      אין זה נכון כי המערער השתהה בהעלאת טענותיו באופן המונע החלת סעיף 41. עפ"י התכתובת הענפה שהוא צירף במסגרת ראיותיו, נראה שהוא פנה למשיבה מיד אחרי הניתוח, ואף באופן אינטנסיבי, והתלונן על כישלון הטיפול. כבר אז היה על המשיבה לפעול לבדיקת המכשיר וכיולו, ולוודא שמא אירעה תקלה טכנית. על-כן המחדל במישור זה - לפתחה. 

2.      בידי המשיבה הידע המקצועי לאתר מקור התקלה הטכנית והחובה לעשות כן עליה. המחדל הראייתי לפעול כאמור, ככל שיוצר נזק ראייתי, פועל לחובתה. בדומה - בידי המשיבה היה לאתר את החולים האחרים שטופלו באותו יום, את הטכנאי שכייל המכשיר, וכיוצא בכך.

3.      מעדות פרופ' נמט, שעולה כדי הודאת בעל דין, עולה כי תזוזת העין יכולה להיות הסיבה לנזק. משכך, ומשמנתח היה ער לתזוזה בעין ימין, חייב היה להימנע מלנתח העין השניה, והמחדל מלעשות כן, מהווה התרשלות. כך הדין גם לגבי הימנעות המנתח להתייעץ עם הרופא הבכיר או לנקוט פעולה כלשהי משהבין שהמערער נתון בחרדה, אינו רגוע, והוא מרבה לזוז.